W ubiegły wtorek, tj. w dniu 26 marca 2019 r., po trwających ponad dwa lata pracach, projekt dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym (DSM) został przyjęty przez Parlament Europejski. Ostatnia wersja aktu została poparta przez europarlamentarzystów 348 głosami za, 274 przeciw i 36 wstrzymujących się od głosu[1].

Od samego początku prac legislacyjnych nad DSM proponowane w niej rozwiązania wzbudzały duże emocje, zarówno wśród ich zwolenników, jak i przeciwników. O głównych założeniach nowej dyrektywy oraz jej najbardziej dyskusyjnych przepisach pisaliśmy już we wrześniu[2] i w lutym[3].

Uwzględniając, że PE przyjął dyrektywę DSM w brzmieniu ustalonym podczas tzw. trialogu (negocjacjach pomiędzy przedstawicielami Parlamentu Europejskiego, Komisji Europejskiej i Rady), jej przyjęcie również przez Radę, a następnie publikacja w Dzienniku Urzędowym UE są już w zasadzie formalnością. Uwagi dotyczące DSM, przedstawione na intelektualna.pl w lutym pozostają więc aktualne. O prognozowanych skutkach najbardziej kontrowersyjnych przepisów dyrektywy dla funkcjonowania Internetu jaki znamy dziś powiedziano już dużo. Warto jednak zwrócić uwagę również na inne regulacje uwzględnione w tej samej dyrektywie, niejako w cieniu ożywionych dyskusji o tzw. „ACTA 2”, które mają na celu ułatwienie dostępu do dziedzictwa kulturowego.

Można wskazać m.in. na zawartą w DSM regulację dotyczącą niektórych sposobów korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym (ang. out-of-commerce works). Najogólniej mówiąc, chodzi tu o chronione utwory (tj. do których autorskie prawa majątkowe nie wygasły), które nie są dostępne w postaci egzemplarzy wprowadzanych do obrotu w liczbie zaspokajającej racjonalne potrzeby odbiorców, ani w drodze ich publicznego udostępniania w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym (np. w Internecie). Przy określaniu dostępności takich utworów nie uwzględnia się egzemplarzy uprzednio wprowadzonych do obrotu (np. takich, które znajdują się w zbiorach publicznych bibliotek lub które można nabyć na rynku wtórnym). Mowa o dziełach, których dostępność dla odbiorców może być bardzo ograniczona z uwagi na ich wiekowość, niską wartość komercyjną lub przez wzgląd na fakt, że nigdy nie były one komercyjnie eksploatowane. Te same względy powodują, że koszt uzyskania praw, niezbędnych do digitalizacji i udostępniania takich utworów szerszej publiczności, zazwyczaj przewyższałby racjonalnie spodziewane korzyści z ich eksploatacji. Pomimo braku potencjalnej wartości komercyjnej, treści takie mogą mieć istotną wartość kulturową, historyczną i poznawczą.

Wychodząc naprzeciw tym potrzebom DSM zakłada przyjęcie przez państwa członkowskie odpowiednich rozwiązań prawnych, mających na celu ułatwienie przynajmniej niektórych, niekomercyjnych sposobów korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym, znajdujących się na stałe w zbiorach instytucji dziedzictwa kulturowego (tj. ogólnodostępnych bibliotek lub muzeów, archiwów, instytucji dziedzictwa filmowego lub instytucji dziedzictwa dźwiękowego).

Wiele państw członkowskich, w tym Polska, wprowadziło już do krajowych porządków prawnych przepisy regulujące pewne sposoby korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym przy okazji implementacji dyrektywy 2012/28/UE w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych (Dz. Urz. UE L 299 z 27.10.2012 r., s. 5). Kwestię tę unormowano w art. 35¹⁰ – 35¹² prawa autorskiego. W chwili obecnej pojęciem utworów niedostępnych w obrocie handlowym objęto jedynie utwory opublikowane w książkach, dziennikach, czasopismach lub innych formach publikacji drukiem (art. 35¹⁰ ust. 1 pr.aut.). Prawo autorskie przewiduje, że wymienione w ustawie podmioty (w tym archiwa i instytucje oświatowe) mogą, na podstawie umowy zawartej z wyznaczoną przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (OZZ), zwielokrotniać znajdujące się w ich zbiorach utwory niedostępne w obrocie handlowym (opublikowane po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem 24 maja 1994 r.) oraz udostępniać je publicznie w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Powyższe nie stosuje się do tłumaczeń na język polski utworów wyrażonych słowem, które powstały w języku obcym.

Uzyskana przez instytucję dziedzictwa kulturowego od OZZ licencja miałaby obejmować utwory wpisane do prowadzonego przez MKiDN w systemie teleinformatycznym jawnego i powszechnie dostępnego wykazu utworów niedostępnych w obrocie handlowym.

Pomimo wydania jeszcze w 2015 r. niezbędnych aktów wykonawczych, określających wzór wniosku o wpis do wykazu utworów niedostępnych w obrocie handlowym oraz tryb postępowania konkursowego w sprawie wyznaczenia OZZ upoważnionej przez ministra do udzielania ww. licencji, jak dotąd nie powstał ww. wykaz utworów, ani nie ogłoszono konkursu na wspomnianą OZZ.

Przyczyny takiego stanu rzeczy upatrywano częściowo w wątpliwościach co do zgodności przepisów krajowych z prawem UE, które powstały na gruncie orzeczenia wydanego przez Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Soulier and Doke, sygn. C-301/15[4]. Przepisy francuskie, dotyczące korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym, które były przedmiotem rozważań TSUE w ww. sprawie, łączyło wiele podobieństw z rozwiązaniem przyjętym w polskim prawie autorskim, a wzorowanym na prawie niemieckim. W obu systemach korzystanie z utworów niedostępnych w obrocie handlowym dozwolone jest na podstawie licencji udzielanej przez upoważnioną OZZ, w stosunku do utworów widniejących w jawnym i powszechnie dostępnym wykazie. Uprawniony do utworu objętego taką licencją może żądać wyłączenia go z zakresu udzielonej przez OZZ licencji oraz z wykazu utworów.

W wymienionym orzeczeniu Trybunał uznał, że powyższe rozwiązanie stanowi naruszenie wyłącznych praw autorskich do zezwalania lub zabraniania na zwielokrotnianie lub publiczne udostępnianie utworu, w zakresie w jakim nie przewiduje mechanizmu gwarantującego uprzednie i zindywidualizowane informowanie uprawnionych o planowanej eksploatacji przedmiotów ich praw na zasadzie utworów niedostępnych w obrocie handlowym. U podstaw tej konkluzji leży przyjęte przez Trybunał założenie, iż z zastrzeżeniem wyjątków i ograniczeń przewidzianych w sposób wyczerpujący w art. 5 dyrektywy 2001/29/WE, wszelkie korzystanie z utworu przez osobę trzecią bez uprzedniej zgody autora należy uznać za naruszenie praw autorskich do tego utworu. Nietrudno spostrzec, że polskie ustawodawstwo dotyczące utworów out-of-commerce nie spełnia postulowanych przez TSUE rygorystycznych wymagań. Konieczność indywidualnego i uprzedniego informowania uprawnionych w praktyce mogłaby się wiązać z generowaniem dokładnie tych kosztów transakcyjnych, których niwelowaniu służyć miała regulacja dotycząca licencjonowania niektórych sposobów korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym przez OZZ.

Wróćmy w tym miejscu do rozwiązań proponowanych w tej materii przez dyrektywę DSM, które zawarto w art. 8-11 przyjętego przez PE projektu. Nie wdając się w szczegółową analizę ww. przepisów DSM należy odnotować następujące kwestie:

1. W DSM wprost przewidziano wdrożenie w państwach członkowskich regulacji podobnych do istniejącej już w polskim prawie autorskim, tj. umożliwiających instytucjom dziedzictwa kulturowego korzystanie w sposób niekomercyjny ze znajdujących się na stałe w ich zbiorach utworów niedostępnych w obrocie handlowym (lub innych przedmiotów objętych ochroną) w celu ich digitalizacji i publicznego udostępniania – na podstawie udzielonej przez upoważnioną OZZ niewyłącznej, rozszerzonej licencji zbiorowej.
2. Dodatkowo, DSM zobowiązuje się państwa członkowskie do wprowadzenia w krajowych ustawodawstwach form dozwolonego użytku utworów chronionych, zezwalającego instytucjom dziedzictwa kulturowego na niekomercyjne korzystanie z utworów out-of-commerce, o którym mowa wyżej. Przepisy o dozwolonym użytku stosowałyby się jedynie do utworów (lub innych przedmiotów objętych ochroną), co do których brak jest tzw. reprezentatywnej OZZ w państwie członkowskim siedziby instytucji-beneficjenta.
3. Niezależnie od podstawy korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym (lub innych przedmiotów objętych ochroną) uprawnieni w każdym czasie będą mieli zagwarantowaną możliwość skutecznego sprzeciwienia się takiemu korzystaniu w odniesieniu do ich utworów (lub innych przedmiotów objętych ochroną).
4. DSM zakłada potencjalnie dużo szerszy niż w prawie polskim zakres przedmiotowy omówionych rozwiązań, tj. nie tylko do drukowanych utworów literackich, ale zasadniczo jakichkolwiek chronionych autorsko treści (np. fotografii, fonogramów, utworów audiowizualnych, oprogramowania) – z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z przepisów krajowych i autorskich praw osobistych.
5. Zapewnieniu transparentności ma służyć obowiązek ujawniania informacji o zidentyfikowanych utworach niedostępnych w obrocie handlowym oraz udzielonych licencjach w ogólnodostępnym wykazie online, prowadzonym przez Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) – przynajmniej na 6 miesięcy przed publicznym udostępnieniem takich utworów.

Czy implementacja dyrektywy DSM do polskiego porządku prawnego ma szansę dać MKiDN impuls do wdrożenia w życie istniejących już od 2015 r. przepisów?

Trudno przesądzić. Jednak przytoczone wyżej założenia DSM wydają się gwarantować dużo większą pewność co do warunków zgodności z prawem UE regulacji dotyczących utworów out-of-commerce przyjętych w krajowych porządkach prawnych. Co więcej, prowadzony przez EUIPO portal internetowy będzie dostarczał ram instytucjonalno-technicznych do rejestrowania takich utworów i aktów korzystania z nich na poziomie europejskim.

Co dalej z dyrektywą DSM?

Dyrektywa DSM należy do aktów prawa Unii Europejskiej, które wiążą państwa członkowskie co do założonych w niej rezultatów, w związku z czym jej wejście w życie nie kreuje automatycznie praw i obowiązków dla obywateli UE. Zgodnie z założonym w przyjętym projekcie dyrektywy DSM terminem implementacji, państwa członkowskie będą miały 24 miesiące od dnia jej wejścia w życie na dostosowanie krajowego ustawodawstwa. W praktyce oznaczać to będzie konieczność nowelizacji ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. z dnia 9 maja 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1191).

[1] http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190321IPR32110/european-parliament-approves-new-copyright-rules-for-the-internet

[2] https://smmlegal24.pl/projekt-dyrektywy-w-sprawie-praw-autorskich-na-jednolitym-rynku-cyfrowym-przyjety-przez-parlament-europejski/

[3] https://smmlegal24.pl/osiagnieto-porozumienie-w-przedmiocie-dyrektywy-w-sprawie-praw-autorskich-na-jednolitym-rynku-cyfrowym/

[4] https://centrumcyfrowe.pl/czytelnia/co-dalej-z-utworami-niedostepnymi-w-handlu/